El pasado 26 de noviembre de 2019 se publicó la nueva directiva europea relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión, también se le conoce como Directiva Whistleblowing o de «Chivatazos» y entró en vigor el pasado día 17 de diciembre de 2019, teniendo un plazo de transposición de dos años, hasta 2021. Es decir, a partir del 17 de diciembre de 2021 es de obligado cumplimiento.

Despidos nulos por considerarse represalias en España

• Afecta a todas las organizaciones de 50 o más trabajadores.
• Este canal interno de denuncias debe permitir realizarlas tanto por escrito como de forma verbal, vía telefónica o presencialmente.
• Se debe establecer un mecanismo de comunicación de la recepción en los plazos establecidos.
• El canal de denuncias debe de garantizar la confidencialidad del denunciante.
•  Se deberá designar una persona o servicio imparcial que se encargue de tramitar las denuncias.
• Se deberán tramitar todas las denuncias que sean validas por el derecho nacional.
• El tiempo de respuesta máximo es de 3 meses.

A diferencia de otras normativas anteriores en otros países, la Directiva Europea no contempla ningún tipo de incentivo, más allá del anonimato del denunciante.

Así pues esta Directiva exige a las Empresas adoptar las medidas necesarias para prohibir todas las formas de represalia frente a los denunciantes de infracciones en el seno de la Compañía.

Su objetivo principal es establecer un mecanismo mínimo común de denuncia y de protección eficaz de aquellas personas que denuncian determinadas irregularidades cometidas en el seno de entidades privadas o públicas, dada la inexistencia en todos los Estados de la Unión de una ley integral de protección a los denunciantes.

Despidos nulos por considerarse represalias en España

En relación con las entidades del sector privado, la directiva prevé la obligación de establecer, en aquellas Empresas de 50 o más trabajadores, un canal de denuncia interno para que sus empleados puedan trasladar, asegurando la debida confidencialidad, la existencia de irregularidades en alguno de los siguientes ámbitos relacionados con el Derecho de la Unión:

• Contratación pública
• Servicios, productos y mercados financieros, y prevención del blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo
• Seguridad de los productos
• Seguridad del transporte
• Protección del medio ambiente
• Protección contra las radiaciones y seguridad nuclear
• Seguridad de los alimentos, salud animal y bienestar de los animales
• Salud pública
• Protección de los consumidores
• Protección de la intimidad y los datos personales y seguridad de las redes y los sistemas de información
• Cualesquiera otras materias que sean incluidas por los Estados miembros a la hora de transponer la directiva
• Dicho canal de denuncia podrá ser gestionado internamente por una persona o departamento designados al efecto, o por un tercero externo al que se le encomiende su gestión. Asimismo, las Empresas que tengan entre 50 y 249 empleados podrán compartir recursos para la recepción e investigación de las denuncias.

Despidos nulos por considerarse represalias en España

Para asegurar el buen fin del sistema, se deberán adoptar las medidas necesarias para prohibir todas las formas de represalia frente a los denunciantes, incluidas las amenazas y las tentativas de represalia, ya sean directas o indirectas, y en particular, en forma de:

• Suspensión, despido, destitución o medidas equivalentes
• Degradación o denegación de ascensos
• Cambio de puesto de trabajo, cambio de ubicación del lugar de trabajo, reducción salarial o cambio del horario de trabajo
• Denegación de formación
• Evaluación o referencias negativas con respecto a sus resultados laborales
• Imposición de cualquier medida disciplinaria, amonestación u otra sanción, incluidas las sanciones pecuniarias
• Coacciones, intimidaciones, acoso u ostracismo
• Discriminación, marginación o trato injusto
• No conversión de un contrato de empleo temporal en permanente, en caso de que el trabajador tuviera expectativas legítimas de que se le ofrecería un empleo permanente
• No renovación o rescisión anticipada de un contrato de trabajo temporal
• Daños, incluidos a su reputación, en especial en los medios sociales, o pérdidas económicas, incluidas la pérdida de negocio y de ingresos
• Inclusión en listas negras sobre la base de un acuerdo sectorial, formal o informal, que implique que en el futuro la persona no encontrará empleo en dicho sector
• Resolución anticipada o cancelación de contratos de bienes o servicios
• Anulación de un permiso o autorización
• Remisiones médicas o psiquiátricas

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No obstante contar con el plazo temporal indicado, tal y como suele ser habitual, en muchas ocasiones la realidad supera al legislador, habiendo sido los juzgados y tribunales los que han tenido que dar solución a aquellas situaciones en las que un trabajador es objeto de una sanción disciplinaria tras haber denunciado algún tipo de irregularidad cometida en la Empresa.

A este respecto, podemos citar la reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de 2 de abril de 2019 , que declaró la nulidad del despido de un trabajador, tras haber denunciado a la dirección de la Compañía la existencia de posibles irregularidades que se estaban cometiendo en el seno de la misma, considerando que había sido objeto de una represalia empresarial.

En definitiva, teniendo en cuenta que, más tarde o más temprano, existirá la obligación legal de cumplir con los mandatos de la norma comunitaria, sería conveniente valorar la posibilidad de ir adaptando ya los procedimientos internos de compliance, creando canales de denuncia interna conforme a los principios y reglas establecidos por la directiva aprobada.

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